有关部门和司法机关对VIE结构的处理实践

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所属分类:VIE结构合法性

1、商务部目前的监管态度
(1) 商务部新闻发言人于2015428日对VIE结构的回应
在2015年4月28日,商务部例行新闻发布会上,部分媒体就VIE结构的合法性问题提出疑问。商务部对此的官方回答是:“'协议控制心也就是企业投资中的所谓的VIE结构,是一个受到广泛关注的话题。协议控制模式的产生,有历史的、客观的原因。对于协议控制问题应当如何处理,我们注意到各方面提出了许多意见。商务部将认真研究大家提出的意见和建议,分析和评估《外国投资法》有关条款对现有协议控制架构公司的影响,并审慎妥善处理这一问题。《外国 投资法》(草案)还要经过国务院的审议和全国人大的审议。在审议过程中,还要经历修改和完善的过程,因此现在就使用VIE结构在特定领域投资是否合法的判断还为时尚早。”佑从这个角 度来说,商务部给出的答复显然可以被解读为“根据目前的法律,VIE结构虽不能被认定为合法, 但亦不能被认定为违法”,这个看似矛盾的结论,实际指明了目前尚无任何法律法规可以确定VIE 结构应当取缔,故而也就证明了其可操作性。
2) 商务部关于沃尔玛收购纽海控股的处理实毆
商务部在2012年第49号公告中对于沃尔玛收购纽海控股的审査决定作出了处理。在该公告中,商务部虽否定了沃尔玛通过VIE结构经营增值电信业务,但其给出的理由是“经审查,商务部认为沃尔玛公司通过收购纽海控股33.6%股权,取得对益实多1号店网上直销业务的控制权可能具有排除、限制竞争效果。根据沃尔玛公司向商务部作出的承诺,商务部决定附加限制性 条件批准此项集中”,而并未以VIE结构不合法为由,否定沃尔玛经营增值电信业务。这是第一 次权力部门对于涉及VIE结构的交易作出直接的处理,而其未对VIE结构作出判定的行为亦从 侧面证明了 VIE结构的可操作性。
2、香港联交所监管态度
香港联交所对VIE结构的监管呈现日渐严格的趋势,在其《上市决策》(HKEX-LD43-3)和
《指引信》(HKEx-GL77・14)中也特别提及了对于VIE结构的进一步要求。主要体现为以下三 点:
第一,“……若涉及限制业务,结构性合约的采用只限于解决外资拥有权规限,才会获批准(例如境外投资者只可通过合资形式营运限制业务,当中外资占投资总额及股权的比例低于 50%)。至于外资拥有权规限以外的其他规定,申请人须令联交所信纳其已按法律顾问的意见, 在上市前对所有适用规则下的规定作出合理评估,并釆取一切合理步骤加以遵守。”由此可见, 香港联交所认为对于不涉及对外资拥有权有限制的业务,上市申请人应当尽量拆除VIE结构。 因此,上市申请人必须证明VIE结构存在的必要性。
第二,“若相关法律及规例具体订明不容许 外商投资者使用任何协议或合约安排去控制或营运个别限制外商投资业务(譬如中国的网络游戏 业务伯),法律顾问对架构性合约的意见中必须包括一项正面确认,确定有关架构性合约的使用 并不违反该等法律及规例,或确定有关架构性合约不会在该等法律及规例下被视为失效或无效。 法律意见须有适当监管机构作出的保证支持(如可能),以证实有关架构性合约的合法性。”
第三, “若OPCO的营运在中国境内,申请人须披露由中国法律顾问作出的正面确认,确定有关架构性 合约不会在中国合同法下被视为'以合法形式掩盖非法目的'而定作无效。”由此可见,香港联交所 虽加强了对于VIE结构的监管,但并未拒绝接受涉及VIE结构的上市申请。当然,关于VIE结 构的合法性问题,属于国内律师发表意见的范畴,联交所对于VIE结构的态度,并不能与VIE 结构是否符合中国法相混同。
在香港联交所确定上述规则后,已有相关行业(如游戏行业)公司完成香港上市。该等招股 说明书中,中国律师均对VIE结构发表不违反中国法的法律意见。这从一个侧面可以看出,至 少目前来说,业界对VIE结构合法性的认定还属乐观。
3、司法机关相关案件的处理态度
在华懋诉案最高院民事判决书中,最高院虽判定涉案合同无效,但其并未完全维持北京高院的判决,而是判决中小企业公司向华懋支付一定数额的补偿金,补偿金额等于争议股份的市值和巳产生分红的40%,判决结果显然和合同无效的判定有所矛盾。最高院给出的理由在于两方面, 其一基于公平原则;其二,合同无效仅导致华懋的股东地位和权利并不存在,但当时认购民生银行股份的资金确由华懋所支付的事实客观存在,故华懋的实际出资行为与该部分利益产生具有客观实际关联,故而作出了上述看似“矛盾”的判决。
从这一判决中,我们可以看出最高院在法律之外依据公平原则做出了“谁投资谁受益”的判决, 虽未将全部收益判予投资者,但亦未严格按照无效合同的规定处理。从这里我们可以推演出法院 对于VIE结构的态度也应偏向于“谁投资谁受益”,即对投资者的一种保护态度。
值得一提的是,从最高院2014年3月21日的民事裁定书"上可以看出:有一涉及VIE结构合法性问题的争议正在审理中。该案件当事人长沙亚兴置业发展有限公司已经正式向湖南省高级人民法院提起诉讼,称:“安博公司签订《合作框架协议》的实质是安博公司与其控股公司之间利用VIE模式以内资公司合法收购目标学校的外在形式,恶意规避禁止外资进入义务教育领 域的法律和产业政策,从而实现境外上市目的,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三 款规定'以合法形式掩盖非法目的'的无效合同。”目前这一判决尚未作出佃,但这一判决的作出将直接体现目前司法机关对于VIE结构的看法,值得关注。
 

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