VIE结构下降低公司治理风险的设置和安排

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在VIE结构下,境外投资人无法对OPCO实现直接股权控制下的管控,为了降低在公司治理方面可能出现的风险,境外投资人通常会要求在以下几个方面进行特别设置和安排。
1、董事会
在VIE结构下,投资人会要求对重大事项享有投票权,该等重大事项既包括境外融资实体层面的,也包括OPCO层面的。为了保证投资人对OPCO重大事项的投票权,投资人通常会要 求OPCO的董事会组成与境外融资实体董事会组成保持一致,即要求在OPCO的董事会中拥有 董事席位并享有重大事项的一票否决权。此外,投资人可能还会要求将需要境外融资实体的董事 会审议的事项照搬到OPCO的董事会层面,写入OPCO的股东协议和公司章程。通过这一设置, 境外融资实体和OPCO的重大事项均需经过包括投资人任命的董事组成的董事会审议方可通过, 从而避免创始人完全控制OPCO的运转。
2、劳动合同和知识产权
在VIE结构下,与公司管理层和主要技术人员签署劳动合同的主体主要为WFOE或者 OPCO,在实践中,律师通常会建议公司的管理层和主要技术人员与WFOE签署劳动合同。此 外,除了一些可能与OPCO持有业务牌照相关的知识产权(例如商标、域名等)由OPCO持有 之外,律师还可能会建议公司的专利权、著作权、专有技术等其他知识产权根据实际情况转移到 WFOE名下。通过前述关于劳动合同和知识产权的设置,公司的重要人员和知识产权可以与境 外架构建立更为密切的联系。
3、知情权和检査权
在VIE结构下,投资人会要求境外融资实体将其相关财务资料提供给投资人,例如:经审计的年度合并财务报表、未经审计的季度合并财务报表以及一定时期内的财务预算计划等。该等 财务资料可以反映整个VIE架构下全部公司实体的财务状况。此外,投资人还会要求在提前通 知境内实际运营公司后实地访问该公司,以检查其账簿、记录并就相关财务状况对其财务人员进 行询问。
4、离职创始人
在境内业务的实际运营经历了多个年头的情况下,某些公司设立初期时候的股东或创始人可能已经从公司离职。虽然离职创始人在公司初创期签署过VIE协议,但其离职后已无法将全部时间和精力投入到公司的业务运营当中,可能很难保证从公司和投资人的利益出发履行VIE协议。因此,如果将离职创始人继续保留在VIE结构内可能会对VIE结构的稳定性产生不利影响, 需要将其从VIE结构中予以清退。如前文所述,创始人一般既是OPCO的股东也是境外融资实体的股东,(1)在OPCO层面,根据实际情况不同,通常可能会采用的清退方式是其他创始人购买离职创始人的股份;(2)在境外融资实体层面,为避免创始人提前退出,投资人往往会要 求创始人签署一份限制性股份协议,该协议通常约定,创始人持有的股份为限制性股份,在限制 性股份全部解禁之前,如果创始人离职,则其持有的未解禁股份将被公司以票面价格或名义价格 回购。
5、配偶承诺函
经过土豆网创始人离婚事件之后,律师通常会建议在一系列VIE协议中加入一份由创始人 配偶签署的承诺函。在承诺函中,创始人配偶不可撤销地确认并同意创始人签署和履行VIE协 议,并且不可撤销地放弃其基于与创始人之间的夫妻关系而对OPCO的股权所享有的财产权利。
6、投资人委派代理人
随着VIE结构自身风险给投资人造成不利影响的事件相继发生,为了弥补没有股权联系的局限,在某些案例中出现了突破传统VIE结构下投资人不在OPCO持股的安排,即:投资人派代理人直接持有OPCO股权,并保证该代理人在OPCO股东会的投票权。这一安排在操作上 存在一些处理细节,例如:
(1)需要考虑代理人通过增资还是受让老股的方式获得OPCO的股权,与增资方式获得OPCO的股权不同,如果通过从创始股东手里受让老股的方式获得OPCO 的股权,则创始股东作为股权出让方可能就其转股所得需要交纳个人所得税;
(2)基于各方对公司价值的整体评估,投资人通过对境外融资实体的投资已经支付了对价,其获得OPCO股权不需要再次支付实质性对价,因此从代理人获得OPCO股权这一交易看,代理人支付对价的义务或者出资义务需要被豁免,然而该豁免又可能需要财务和税务方面的特别处理;
(3)代理人 持有OPCO股权后,需要签署VIE协议纳入VIE架构。

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