VIE结构与反垄断审査

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根据我国《反垄断法》,“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”的,构成经营者集中。因此,如果外国投资者通过协议方式控制境内企业达到经营者集中的申报标准的,则该等交易需要提交商务部反垄断局进行反垄断审査。另外,如果外资并购的境内企业通过协议的方式控制其他企业,则该等被协议控制的企业也应该纳入反垄断审查的范围。
典型的案例有沃尔玛收购1号店的反垄断审查案,这也是我国反垄断机构在审査公告中第一次明确提及对“VIE结构”的适用2011年沃尔玛公司决定将其在1号店开曼公司的股权比例増 持至51.3%,从而触发了商务部的反垄断审査。而沃尔玛受让1号店股权时,1号店已经完成 VIE结构的搭建,协议控制下的境内运营公司通过其网络平台主要从事两类业务:一是利用自身网络平台直接从事商品销售(即直销业务,不属于增值电信业务),二是利用自身网络平台为其 他交易方提供网络服务(即第三方平台业务,属于增值电信业务。而按照当时的外资准入相关规定,增值电信业务属于外商限制类产业,外资比例不得超过50%)。2012年商务部附限制性条件地批准沃尔玛的此次增持,但基于反垄断政策和外商投资产业政策方面的考虑,同时要求1 号店剥离其第三方平台业务,且沃尔玛不得通过VIE结构从事该第三方平台业务。此后,为履行上述限制性条件,一方面,1号店将原有的直销业务平台转移到WFOE名下,另一方面,1 号店剥离了第三方平台业务,将其转到一家名为上海传绩电子商务有限公司(以下简称“上海传绩”)的公司。
沃尔玛收购1号店案例续——沃尔玛通过自贸区合资公司收回1号店第三方平台业务2013年11月14 日, 1号店香港公司与上海传绩在上海自贸区设立了合资公司,并将直销平台业务和第三方平台业务同时转移至该合资公司。目前该合资公司已经取得了工信部颁发的《增值电信业务经营许可证》。沃尔玛通过上述“直投”的办法最终收回了 1号店的第三方平台业务。
媒体普遍猜测,上述做法可能与上海自贸区开放增值电信业务的政策有关。自贸区2013年 11月14日出台的有关外商投资准入的“负面清单”中规定:“投资经营类电子商务的外方投资比例不得超过55% ,投资经营其他在线数据处理与交易处理业务的外方投资比例不得超过50%”。 即,在上海自贸区内外商投资增值电信业务可以通过设立合资公司,并将目标公司业务纳入合资公司实现控股,这为外国投资者投资并控股境内增值电信业务提供了新的途径(注:该等外资持股比例的限制目前已经完全放开,即投资经营类电子商务的外方投资比例可达100%)。
但值得注意的是,沃尔玛在合资公司的持股比例并未突破原先50%的限制,原因尚不清楚, 一种猜测是为了避免引发新的反垄断审査。因此,其他外商控股的企业能否复制上述做法取得《增值电信经营许可证》,以及上述直投的方法能否完全替代VIE结构在增值电信业务中的主导地位, 目前尚不能乐观的估计。

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