VIE结构可预计法律风险的排除

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所属分类:VIE结构合法性

1、大陆法系国家判例的效力性问题
从上述内容,可以清晰的发现,目前我国法律、行政法规层面上并没有认定VIE结构无效的规定。而我国作为大陆法系国家,判例只有参考价值,并没有约束力,何况华懋案协议架构与VIE结构存在相当程度的不同。至于仲裁裁决,无论在何种法律体系下,其均没有约束力,而且目前并未有完整的仲裁裁决公示,更排除了其参考价值。
2、《外商投资法》下VIE架构的走向
纵观2019年发布的《外商投资法》,并未对VIE架构作出任何明确规定。笔者认为,可能是由于在目前的实践操作中,大量上市企业运用了VIE架构,特别是许多大型互联网公司。所以,如何处理VIE架构在《外商投资法》实施下的定位是一个敏感且复杂的问题。所以目前的《外商投资法》并未像2015年《外商投资法》(草案征求意见稿)中对VIE架构进行了一定的理论阐释与实际操作指引。
然而,在《外商投资法》第二条中,将外商投资定义为:直接或者间接在中国境内进行的投资活动,且在该条第(四)款中加入了一条兜底条款:即法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。给外商投资的定义预留了很大的空间。笔者认为:如果新法仍然不对VIE架构或实际控制等模式作出具体规定,那么现今的外商投资准入依然存在漏洞,企业可通过VIE架构规避外商投资准入的限制门槛;但如果一揽子将VIE架构归并为外商投资,那么对于现有的VIE架构如何处理存在很大的难度。对于目前已采用VIE架构的情况,可以在如增加必要的审批或备案申报等手续后承认其合法性;在今后的外商投资架构中,则明确具体交易架构的合法性与可行性。从稳定经济形势的目的出发,进行新老划断。
3、《实施条例征求意见稿》下VIE架构的走向
那么,《实施条例征求意见稿》是否将返程投资完全列入了不属于外商投资范围呢?第三十五条中有两个关键字段:“全资”以及“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”。这两个关键字段将范围从实质和程序上都限缩至很小的范围:即境外公司应为中国自然人、法人或其他组织在境外设立的全资企业,(a)限定了应为中国投资者在境外设立的全资企业,实际VIE架构中,不乏外国投资者或中外合资作为创始股东的情况,明显不符合此条规定,(b)再者,境外公司是否需要中国投资者直接投资的模式?实际VIE架构中,在创始股东和境内投资公司的股东之间往往会有一个境外母公司,那此种情况是否能适用第三十五条的规定呢?;且在程序上需要经过严格的审核报批手续,那么,何种项目有审核的资格?以及如何进行审核报批?都尚未有明确的定论。
4、结论
综上所述,在目前的情况下,认定VIE结构违法的理由并不充分,并不存在任何法律法规 足以认定VIE结构违法,亦不存在官方正式判决判定VIE结构违法。因此,笔者认为,在当前 情况下,并无法律、行政法规对VIE结构的合法性进行定性,政府监管部门亦未有明确的倾向性意见,在实践中VIE结构又在诸多案例中出现,日前为业界所普遍接受;但由于法律本身固有的不周延性与不确定性,并不排除以后出现认定VIE结构违法的可能性。

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